【案 情】2006年6月，赵某、杨某等人注册成立北京×品牌服装服饰设计有限公司（下称×品牌公司）利用电视网络媒体等进行宣传，虚构该公司是韩国×品牌（韩国无此品牌）服饰集团有限公司在北京独家代理公司，招收销售韩版服装的加盟商、代理商。赵某等与26位经营者签订×品牌服饰加盟、代理合同，收取加盟费、代理费共计人民币200余万元。此后，赵某等人用其中一小部分钱款从国内服装批发市场或小服装厂、作坊订做服装，贴上×品牌标签向加盟商销售，以此维系公司的经营。后因服装质量低劣、拖延供货等诸多问题被举报。

【分歧意见】第一种意见认为，赵某等人的行为构成虚假广告罪。理由是赵某等人在经营服装销售活动中，虚构事实，假冒不存在的国外服装品牌，利用广告进行虚假宣传，吸引经营者加盟，造成经营者经济损失，情节严重，根据刑法第222条的规定构成虚假广告罪。

第二种意见认为，赵某等人的行为构成合同诈骗罪。理由是赵某等人以非法占有为目的，虚构事实，假冒不存在的国外服装品牌，欺骗经营者签订加盟、代理合同，骗取经营者加盟费，然后向经营者销售劣质服装，根本未实际履行合同，构成合同诈骗罪。

【评 析】笔者赞同第二种意见。虚假广告罪与合同诈骗罪存在共同的特征：都有欺骗的客观行为，都与销售商品或服务有联系。区分两罪的关键在于主体和客观方面表现不同。

首先，赵某等人通过广告虚构事实、隐瞒真相，欺骗经营者签订加盟、代理合同，收取的加盟费累计高达200余万元，而赵某等人实际用于经营和供货的金额仅仅占小部分。显然赵某等人的利益重心在加盟费上，而加盟费正是建立在合同的欺诈上而取得的。可见，主观方面赵某等人骗取加盟费的意图明显。

其次，赵某等人销售服装的行为并不是正常的经营行为，这可以从他们的进货渠道、服装质量、供货情况等方面反映出来。一是，赵某等人进货渠道不固定，而且通常选择低端的服装批发市场或小服装工厂、作坊；二是，赵某等人向经营者提供的服装质量低劣，导致经营者频繁遭遇退货、投诉；三是赵某等人经常无法正常供货，导致经营者经常断货、缺货。赵某等人以上这些极不负责任并且随意性的行为导致加盟商根本无法进行正常的服装经营，赵某等人根本没有履行合同的诚意。

最后，从犯罪主体考察，虚假广告罪的犯罪主体是特殊主体，必须是广告主、广告经营者与广告发布者。根据我国广告法第2条第3款的规定，广告主必须是“为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。”赵某不是法律意义上的广告主，其对于并不存在的商品或者服务进行虚假宣传，主要目的在于通过广告骗取加盟费，是明显具有在非法占有目的支配下的诈骗故意。在本案中，赵某等人虚构的韩国×品牌服饰公司根本不存在，可见推销服装显然不是赵某等人的目的，诈骗加盟费才是核心。

综合前述分析，在赵某等人整个谋取利益的过程中，占有经营者的加盟费是重点，虚假广告是手段，签订加盟、代理合同是形式，向经营者提供劣质服装行为是为了骗取经营者的信任而部分履行合同义务，最终达到骗取财物、逃避责任的目的，因此，赵某等人的行为构成合同诈骗罪。