前不久在京举行的十一届全国人大常委会第十八次会议，再次审议了刑法修正案(八)草案，并拟在刑法中增加恶意欠薪罪。

草案的具体规定为：以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应的赔偿责任的，可以不追究刑事责任。

这条规定引起了全国人大常委会与会人员和专家的热议。大家争议的问题主要有：恶意欠薪是否该纳入刑法的调整范畴？在程序上，是否规定该罪为自诉类犯罪？能否将“提起公诉前支付的不构成犯罪”改为“开庭审理前支付的不构成犯罪”？

主要解决有钱不给问题

全国人大常委会委员金硕仁赞成将恶意欠薪行为纳入刑法调整的范畴。他说，此类问题在有的地方比较突出，尤其是到了每年年底的时候。恶意欠薪行为严重影响社会稳定。草案增加本罪，目的是要确保被欠薪人拿到劳动报酬。所以在适用时一定要慎重，要严格掌握罪与非罪的界限。

“民事与刑事有一定的界限，但很多刑事犯罪同时也是民事侵权。因此，国家可根据实际情况，将某些民事责任划归刑法管辖。”中国社科院法学研究所研究员邓子滨说。

邓子滨解释，此次将恶意欠薪规定为犯罪，并不会妨碍公民通过民事途径去解决此类问题。刑法主要还是解决那些民事上解决不了的问题。而且，草案对此规定得很清楚，恶意欠薪才是犯罪，即有钱不给。这比较容易证明。

有意见认为入罪需慎重

也有人提出，对恶意欠薪入罪应当持谨慎态度。

西藏自治区人大常委会副主任张跃平提出，不宜将恶意欠薪纳入到刑法规定中，因为刑法是最严厉、最终的救济方式，而恶意欠薪是经济中普遍存在的问题，如果将恶意欠薪纳入到刑法规范内，势必会分散刑事审判力量，并造成民事与刑事审判资源重复使用和浪费。对恶意欠薪这种情况，应尽快出台民事执行方面的法律法规，加以规范。

“刑法具有最后性和严厉性，因此‘手’不能伸得太长，如果行政和民事调整手段能取得比较好的效果，老百姓满意的话，就没有必要用刑法来调整。”中国政法大学刑事司法学院教授徐久生在接受《法制日报》记者采访时说。

徐久生分析，这几年的实践表明，在欠薪这一问题上，行政和民事调整手段效果不是很好，影响了社会秩序，也影响了政府形象。因此，解决欠薪问题，特别是解决拖欠农民工工资问题是目前比较重要的一件事情。

“但关键问题还是何为恶意欠薪，应当由最高人民法院作出司法解释，这样才能避免刑事手段过度介入民事领域。”徐久生强调。

“草案规定的转移财产、逃匿等方法就是有能力支付而不支付的具体行为方式，将有能力支付而不支付这样一个实质内涵与转移财产、逃匿这样的具体方法作并列性表述，逻辑上显得混乱。”北京大学法学院博士生导师、刑法学教授梁根林提出。

至于恶意欠薪要不要入罪，梁根林认为涉及以下几个方面的问题：

首先，如把恶意欠薪入罪，如何证明是恶意还是善意？恶意与善意的认定都是主观判断，这种主观判断需要控方去证明。立法确立此罪名，首先就要想到控方承担的证明责任能否在个案中有效完成。如何认定有能力支付而不支付，有很多实际操作上的障碍。

其次，在设置恶意欠薪罪的时候，还要考虑现有的法律能不能解决这类问题。刑法没有必要干预社会生活的方方面面，有些能通过民事诉讼、行政手段解决的问题，就没有必要动用刑罚的手段去解决。

最后，对于情节恶劣、后果严重、影响广泛的恶意欠薪行为，并非不能动用刑罚手段予以惩治。但是不是必须要增设一个恶意欠薪罪才能解决问题？除非穷尽了现行刑法规定的可能空间，才有必要研究单独设置恶意欠薪罪。

建议可规定为自诉案件

“对于恶意欠薪行为，在刑法立法上要有一个思路，就是将其规定为自诉案件，要在条文中明确规定本罪告诉的才处理。”金硕仁提出，这样可以保留刑法追究的可能性，是一种折中方案。

全国人大代表秦希燕是湖南秦希燕联合律师事务所的主任。他也建议增加本条为自诉案件，只有受到暴力威胁等情况下才为公诉案件。

“把提起诉讼的权利给讨债者也未尝不可。”徐久生认为，可将恶意欠薪规定为自诉案件。

邓子滨也认为，此类犯罪的启动实际上是“自诉”的，国家不可能直接到企业去问谁欠薪了。

“法条中之所以不按自诉来规定，主要是考虑被定为恶意欠薪罪的人，绝不会是只欠了一个员工的钱，而是欠了一群人的钱。”邓子滨认为，如果是一群人的话，自诉罪在程序上就产生了困难，必须有一个代理人，而代理人的推选又很复杂；如果都去自诉，又有其他方面的困难，也浪费司法资源。

邓子滨举例说，某老板欠了一万个人的钱，一千个人去自诉，那剩下的没有自诉的是不是就不归还呢？如果是自诉，不诉就不审，因此不规定为自诉，还是考虑到多数人的诉讼可能性。

应当如何设定免责条件

草案规定，恶意欠薪尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应的赔偿责任的，可以不追究刑事责任。

“这是一个很好、很具体化的规定。”徐久生认为，这恰恰对何为恶意设定了一个范围，不管是在公诉前还是开庭审理前归还，都是判断恶意与否的一个时间点。之所以提出这样的建议，主要还是因为恶意欠薪难以认定，法条中规定这样一个时间点，就相对好把握了，具有相当的可操作性。但具体是适用哪个时间点，虽不涉及原则性的问题，但立法者还需斟酌。

而邓子滨认为，无论是公诉前支付还是开庭审理前支付都是不可行的。

“如果这样规定，那些欠薪者将会和司法部门兜圈子。反正知道只要在公诉前或者开庭审理前支付就定不了罪，因此就拖着，直到公诉或者开庭再给。这就使得欠薪者更有恃无恐，不利于问题的解决。”邓子滨说。