【问题提示】

     被告与原告经营范围相似、构成竞争关系。被告于涉案网站中发布对原告软件产品的不当言论、宣传产品为被告所有，是否构成商业诋毁、为不正当竞争行为？

    【要点提示】

     《中华人民共和国反不正当竞争法》第14条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。良好的市场经济环境离不开诚信的商业秩序。经营者在经济活动中搭便车、利用其他产品的知名度来为自身产品开拓市场，甚至混淆来源、诋毁对手，终会付出法律的代价。

    【案例索引】

     一审：深圳市福田区人民法院（2008）深福法知产初字第98号民事判决（2009年11月20日）

    【案情】

     原告：深圳市XX传奇网络科技有限公司。

     被告：深圳市锐X网讯科技有限公司。

     深圳市福田区人民法院经审理查明：一、原告系有限责任公司，成立日期为2006年8月9日，经营范围包括：网络技术、网络产品、电子产品、计算机外围设备、电子计算机软硬件的开发与销售；信息咨询、文化活动策划、企业形象设计、产品包装设计（以下不含限制项目）；机械电器设备的销售；国内商业、物资供销业（不含专营、专控、专卖商品），注册资本为101万元。

     2007年6月27日《计算机软件著作权登记证书》（编号为软著登字第075***号）载明，登记号为2007SR09***，软件名称为“XX传奇奥X维建站软件”[简称：奥X维建站软件]V6.0，著作权人为深圳市XX传奇网络科技有限公司，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，首次发表日期为2007年3月10日。

     2007年7月27日，原告的“XX传奇奥X维建站软件V6.0”取得了深圳市科技和信息局的《软件产品登记证书》。同日，原告被深圳市科技和信息局认定为软件企业。2007年12月29日，原告取得了深圳市科技和信息局颁发的《高新技术企业认定证书》。

     2008年1月15日，原告提交了“奥X维ASW”商标注册申请。次月14日，该申请获得了国家商标局的受理。

     二、被告锐X公司系有限责任公司，成立日期为2006年5月18日，经营范围包括：电子计算机软硬件，电子产品的销售、开发、技术服务；网络技术服务；计算机外围设备、五金交电、机械电器设备的销售，注册资本为100万元（股东为熊某文，出资额为100万元）。在被告锐X公司开办的网站（域名为“www.51****.net”）的联系方式栏目中，载明的被告锐X公司“其它帐户”的开户人户名为“李某绿”，还注明 “李某绿”系其财务总监。

     三、在域名为“李墨绿””的网站中，其“公司简介”项下包括了如下文字信息：“深圳市宽X软件有限公司……（略），公司热忱欢迎国内外客户与我方合作软件开发，我公司可以价格低廉，开发高效为您服务，同时我们有丰富的软件代工成功经验。如：2006年下半年我公司与深圳市XX传奇网络科技有限公司签订软件开发协议，深圳市XX传奇网络科技有限公司代理采购我方多款软件，以‘奥X维’品牌对外销售，我公司负责技术，XX传奇负责广告营销，效果良好，欢迎广大客户与我公司合作，直接从我公司购买价格更优惠。”该网页的页面标题栏为“奥X维建站软件，自助建站，系统开发商－宽X软件”。该网站的ICP备案信息载明的主办单位为“彭某栋”。2007年4月25日，原告以涉案网站上发布的前述信息与事实不符为由进行了网络报警。

     域名“www.osw****.cn”的注册日期为2007年4月15日，到期日为2009年4月14日，注册人为“深圳市宽X网络有限公司”，注册联系人为“庞某东”，所属注册商为“厦门三X互联科技股份有限公司”。被告锐X公司系“厦门三X互联科技股份有限公司”的代理商，涉案域名系由被告锐X公司代理注册。厦门三X互联科技股份有限公司表明被告锐X公司作为其代理商，可通过其会员管理后台，对涉案域名的管理权限进行自行设置或更改。两被告称涉案域名系其代理“深圳市宽X网络有限公司”进行的，但未能提交“深圳市宽X网络有限公司”的主体资格材料及相关的代理资料、付款资料等。

     四、深圳市宽X网络有限公司（其法定代表人为庞某东）向原告出具了一份《申明》，其上载明：该司近日发现有不法分子以其名义制作了网址为www.osw****.cn的网站，其网页内容纯属虚构 ，所描述和表达的情况均与事实不符。该司特此申明：该域名不是其注册的，网站内容也不是其制作与维护的。

     宽X公司还出具了一份《证明》，其上载明，（一）、该司从未开发和销售过“奥X维软件”，也从未授权任何组织和个人以“奥X维”品牌代理销售该司的软件产品。“奥X维软件”和“宽X软件”属于两种不同的软件产品。（二）、该司曾于2006年8月与原告口头协商达成一致，授权原告用该司的宽X软件源代码作为基础代码进行二次开发和编译。此后，原告在进行大量的市场调查工作后，根据市场需求对该软件进行了二次开发和重新编译，推出了全新的“奥X维软件”。原告拥有“奥X维软件”的全部知识产权。（三）、2008年4月，该司将“宽X建站系列软件”的全部知识产权转让给原告。从此，原告拥有“宽X建站系列软件”的全部知识产权，宽X软件从此不再销售。

     五、在被告锐X公司的经营过程中，其业务员在通过QQ、电子邮件与潜在客户进行沟通时，以指出并引用前述“www.osw****.cn”网站中的“公司简介”内容的方式，向客户声称“原告的产品并非自行开发，而是代理别人的产品”。其业务员在通过QQ与潜在客户沟通时，还声称“原告没有专业的技术人员，技术实力不足”。

     以上事实，有原告工商登记注册资料、被告锐X公司工商登记注册资料，2007年6月27日《计算机软件著作权登记证书》、2007年7月27日《软件产品登记证书》及《软件企业认定证书》、2007年12月29日《高新技术企业认定证书》、2008年2月14日（商标）注册申请受理通知书，广东安证计算机司法鉴定所出具的粤安计司鉴[2008]第040号、第52号《司法鉴定检验报告书》，宽X公司的工商登记注册资料及其出具的《申明》、《证明》，“www.osw****.cn”域名的ICP备案公共信息，厦门三X互联科技股份有限公司的调查回复函以及本院庭前证据交换笔录、庭审笔录等在案佐证。

     原告诉称，原告是一家专业从事互联网专用技术及建站软件开发和销售的高新技术企业、软件企业，成立于2006年8月9日，经营范围及业务重点主要是网络技术、网络产品、电子产品、计算机外围设备、电子计算机软硬件的开发与销售、信息咨询等。“奥X维”是原告拥有的互联网著名品牌，现已申请为注册商标。“XX传奇奥X维建站软件”系原告的软件产品，已获国家版权局登记，已成功通过第三方测试机构评测，已获得深圳市科技和信息局颁发的软件产品登记证书。原告自主研发的“XX传奇奥X维建站软件”等系列产品已获得广大客户的认同，在市场上具有一定的知名度，与其他同类产品相比具有明显的创新性和优势。

     被告锐X公司在业务上与原告有相似之处，其销售的“锐X建站系统　Rich web****”与原告的“XX传奇奥X维建站软件”属于同类产品。被告为了打击原告，利用QQ、互联网网站、电子邮件、电话等方式对原告进行商业诋毁。其中，被告利用其代理销售第三方域名和空间之便，冒用深圳市宽X软件有限公司（下称宽X公司）的名义，购买域名和空间，建立了一个互联网网站（地址为www.osw****.cn），虚构“XX传奇奥X维建站软件”根本不是原告开发等所谓事实，用QQ、电子邮件等方式对客户进行迷惑，劝阻客户不要购买原告的产品，转而让客户购买被告的产品，对原告进行恶意攻击和不正当竞争。由于被告的上述行为，导致原告商誉受损，老客户开始投诉、要求退货，新客户转而购买被告的产品，给原告造成巨大经济损失。原告现请求法院判令被告立即停止商业诋毁等不正当竞争行为；判令被告公开赔礼道歉，分别在原告网站、被告网站，以及原告指定的其他网站、报纸等新闻媒体上为原告澄清事实、消除影响；判令被告赔偿原告经济损失20万元；判令被告承担全部诉讼费用。

    【审判】

     深圳市福田区人民法院于2008年7月17日受理后，依法组成合议庭，于2009年3月20日公开开庭进行了审理。原告法定代表人成某明及其委托代理人王某丰，被告锐X公司法定代表人熊某文及其委托代理人黄某战、李某，被告李某绿委托代理人黄某战、李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

     深圳市福田区人民法院经审理认为被告深圳市锐X网讯科技有限公司的侵权事实清楚，依法予以认定，但李某绿的行为可以认定为履行职务，依法驳回了原告对李某绿的诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决被告深圳市锐X网讯科技有限公司立即停止实施涉案商业诋毁行为、赔礼道歉并赔偿损失。一审判决书送达后该被告在上诉期限内提出上诉，二审裁判驳回上诉、维持一审判决，现该判决已生效。

    【评析】

    《中华人民共和国反不正当竞争法》第14条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。就本案而言，原告与被告锐X公司的经营范围均涉及计算机软硬件、电子产品、计算机外围设备的销售，二者业务内容相似，构成竞争关系。被告锐X公司符合商业诋毁行为的主体资格要件。本案主要争议在于被告锐X公司是否实施了捏造、散布虚伪事实的行为？此项争议主要涉及以下几个层面：涉案“www.osw****.cn”网站（下称涉案网站）发布的相关信息是否属于虚伪事实？涉案网站的信息是谁所发布？被告散布的“原告没有专业的技术人员，技术实力不足”信息是否属于虚伪事实？

     对于以上问题，首先，涉案网站发布的“2006年下半年我公司与深圳市XX传奇网络科技有限公司签订软件开发协议，深圳市XX传奇网络科技有限公司代理采购我方多款软件，以‘奥X维’品牌对外销售，我公司负责技术，XX传奇负责广告营销”信息，其核心含意为“奥X维软件不是原告自行开发的”，这也正是被告锐X公司进行引用并向潜在客户所传达的信息。事实上，原告的涉案“奥X维”软件已经取得了计算机软件著作权登记证书、软件产品登记证书，宽X软件公司亦出具《证明》佐证了“奥X维”软件系原告自行二次开发的事实。由此可见，涉案网站发布的上述信息，明显与事实不符，应当认定为虚伪事实。其次，涉案网站的域名系被告锐X公司所代理注册的，该域名所留的注册人信息存在虚假，被告锐X公司未能证实存在“深圳市宽X网络有限公司”这一主体，亦未能证实存在其所主张的代理行为。从域名的命名情况分析，“osw****”由“osw”和“****”两部分组成，osw是“奥X维”的拼音首个字母，“****”是软件的英译，这与所谓的注册人“深圳市宽X软件网络有限公司”之间难以产生对应关系，相反的，其指向的是“奥X维软件”，而被告锐X公司作为原告的同业竞争者，显然应当知悉“奥X维软件”与原告的关系。基于日常生活经验法则，结合被告锐X公司未能提供相应反证的情况，故涉案网站的上述信息的发布者可以推定为被告锐X公司。再次，被告锐X公司还散布了“原告没有专业的技术人员，技术实力不足”这一信息。事实上，深圳市科技和信息局已经认定原告为软件企业、高新技术企业。据此，本院可以认定被告锐X公司散布的上述信息亦属于虚伪事实。综上，本院可以认定被告锐X公司实施了以下行为：通过设立涉案网站捏造并散布“奥X维软件不是原告自行开发”的虚伪事实，通过QQ、电子邮件向潜在客户散布上述虚伪事实并另行散布“原告没有专业的技术人员，技术实力不足”的虚伪事实。被告锐X公司捏造、散布上述虚伪事实所指向的对象，既涉及原告的商业信誉，亦涉及到原告的商品声誉，其主观恶意是显而易见的，客观上也给原告造成了损害。被告锐X公司上述行为，可以认定构成商业诋毁行为，须就此承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的法律责任。因被告锐X公司散布虚伪事实是通过互联网进行的，故被告锐X公司进行公开赔礼道歉应合理限定在其自己网站之内，其域名为www.51****.net，至于“www.osw****.cn”网站因其已经到期，事实上已无法进行。原告要求被告锐X公司在新闻报纸上进行公开赔礼道歉，理由并不充分，不应支持。至于损失赔偿问题，原告关于其所受损失的举证，并不充分，本院不予采信。因被告锐X公司实施商业诋毁行为所获利益也未能查明，故应根据被告锐X公司实施商业诋毁的性质、情节、主观恶意等因素，酌定其应予负担的赔偿金额。此外，被告锐X公司网站载明的公司收款帐户虽然包含了李某绿的帐户，但被告李某绿作为被告锐X公司的财务人员，该行为通常可以认定为履行职务行为，除非原告可以提供反证予以推翻。但原告未能举证证实被告李某绿与被告锐X公司共同实施了涉案商业诋毁行为，故其要求被告李某绿承担民事责任的诉讼请求，显然证据不足、理由不充分，不应支持。

 

（撰稿人  江剑军 周蓓）